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No todo cambio de horario, turno o funciones es una simple orden de servicio. Cuándo el poder de dirección del artículo 20 ET se agota y entra en juego el procedimiento tasado del artículo 41 ET, con sus causas ETOP y sus plazos de consulta.
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La dirección de una empresa no es estática. Los cambios de mercado obligan a alterar horarios, adaptar jornadas, rotar turnos o reasignar responsabilidades entre los trabajadores. Sin embargo, en el Derecho del Trabajo español, la potestad organizativa del empresario no es omnímoda. Confundir el legítimo poder de dirección ordinario con una modificación sustancial de condiciones de trabajo es una fuente directa de litigiosidad y de sanciones administrativas.
El reto para el asesor laboral reside en trazar la línea divisoria: ¿cuándo un cambio es una orden de servicio ordinaria amparada en el poder de dirección y cuándo constituye una agresión estructural que exige el procedimiento tasado del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores?
El artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores reconoce al empresario la dirección y control de la actividad laboral. De este precepto dimana el ius variandi, entendido como la facultad directiva para ajustar, concretar y ordenar la prestación laboral dentro de los límites del contrato y del convenio colectivo.
El ius variandi ordinario permite introducir modificaciones accesorias, secundarias o de detalle que no alteran la esencia del nexo obligacional: adelantar o retrasar diez minutos la hora de entrada respetando la jornada diaria, trasladar el puesto de una mesa a otra dentro del mismo edificio, o redistribuir tareas auxiliares accesorias que formen parte de su mismo grupo profesional sin merma retributiva ni menoscabo de la dignidad profesional. Frente a estas órdenes, el trabajador está sujeto al deber de obediencia laboral (artículo 5.c ET), debiendo acatar la instrucción sin perjuicio de su derecho a impugnarla a posteriori si considera que vulnera la legalidad.
Cuando la alteración impuesta por el empleador deja de ser accesoria e incide de forma severa, permanente y trascendente en el núcleo de las condiciones contractuales, el poder de dirección queda automáticamente desactivado y entra en juego el régimen tasado del artículo 41 del ET, que establece lo siguiente:
"La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa."
Art. 41.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (Estatuto de los Trabajadores)
El propio precepto establece una lista ilustrativa de aquellas materias susceptibles de calificación como sustanciales:
La jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dictamina que la «sustancialidad» no depende exclusivamente de la materia sobre la que recae el cambio, sino de su intensidad cualitativa y cuantitativa, y de su impacto real en la esfera patrimonial, personal o de conciliación del empleado. Pasar a un trabajador de turno fijo de mañana a turnos rotatorios, o trasladar su horario de 8:00-16:00 a jornada partida de 9:00-14:00 y 17:00-20:00, jamás puede canalizarse como una orden de servicio ordinaria; es una modificación sustancial en toda regla.
Para que una modificación sustancial sea válida, no basta con la mera conveniencia directiva; debe fundamentarse en la existencia de probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción (ETOP), orientadas a garantizar la competitividad, la productividad o la organización técnica del trabajo. El procedimiento legal difiere de forma radical según el alcance del cambio:
Frente a la notificación de una MSCT en materia de jornada, horario o turnos que le cause perjuicio, el artículo 41.3 del ET otorga al trabajador una triple vía de respuesta:
Imponer una modificación sustancial como si fuera una simple orden interna es una de las mayores fuentes de contingencias laborales: expone a la empresa a indemnizaciones de 33 días por despido indirecto (artículo 50 ET), reclamaciones de salarios caídos y actas de infracción de la Inspección de Trabajo tipificadas como muy graves.
